| |
A 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação de dois réus por atos de racismo, injúria racial, falsidade ideológica e corrupção de menores. Os crimes foram praticados de forma virtual e as ofensas dirigidas a apresentadora de telejornal nacional. Um dos condenados deverá cumprir cinco anos e três meses de reclusão; enquanto o outro, quatro anos e seis meses de reclusão, ambos em regime inicial semiaberto. |
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido pela aplicação retroativa da Lei 14.230/2021 (nova Lei de Improbidade Administrativa) aos processos em andamento. A norma entrou em vigor em outubro de 2021 e, desde então, foi citada em pelo menos oito julgamentos do TJ-SP.
Em sete deles, os desembargadores entenderam pela aplicação da retroatividade benéfica por incidência dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Porém, em outro julgamento, concluiu-se pela impossibilidade de retroatividade da norma. Caberá às instâncias superiores — Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal — definir qual corrente deverá, enfim, ser adotada.
No caso referente à não aplicação retroativa da nova LIA, a 2ª Câmara de Direito Público, por unanimidade, condenou por atos de improbidade administrativa quatro guardas civis do município de Itapira que torturaram duas pessoas. Segundo o relator, desembargador Carlos Von Adamek, a Lei 14.230/2021 não previu aplicação retroativa.
"De início, verifica-se que a Lei 14.230/21 modificou consideravelmente a Lei de Improbidade Administrativa; todavia, não previu sua aplicação retroativa, razão pela qual, a princípio, ela se aplicaria somente aos processos ajuizados posteriormente à sua publicação, por força do princípio da irretroatividade das leis estabelecido no artigo 6º da LINDB", afirmou.
A 10ª Câmara de Direito Público adotou posicionamento contrário ao manter a absolvição de oito pessoas e de uma empresa em uma ação por supostas irregularidades na licitação e execução de um contrato de prestação de serviços mecânicos no município de Vargem. A relatora, desembargadora Teresa Ramos Marques, defendeu a retroatividade da nova LIA.
"Observe-se, por fim, que não há prova de dolo, elemento subjetivo essencial para a configuração da improbidade administrativa, conforme dispõe a Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, que comporta aplicação retroativa por seu caráter sancionatório e por beneficiar o réu", pontuou a magistrada, que foi acompanhada pelos demais integrantes da turma julgadora.
Ao absolver um ex-prefeito de Nipoã denunciado por gastos excessivos com combustível, a 9ª Câmara de Direito Público citou o artigo 1º, §4º, da nova LIA, que estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. O entendimento do relator, desembargador Oswaldo Luiz Palu, foi pela retroatividade da norma.
"Aos 26/10/2021, foi publicada a alteração na Lei de Improbidade Administrativa, a Lei 14.230/2021, e foi suprimida a modalidade culposa nos atos de improbidade. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina a aplicação ao sistema da improbidade dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador", disse Palu.
De acordo com o relator, a lei estabelece diversas sanções e penalidades e, por essa razão, o artigo 1º, §4º da Lei 14.230/2021, "previu expressamente" a aplicação imediata de seus dispositivos: "E, diante desse cenário, na hipótese dos autos a conduta típica que gera atuação punitiva do Estado prevista no artigo 10, X, somente pune a conduta com o agir 'ilicitamente' e não 'negligentemente'".
Mesmo caminho foi seguido pela 4ª Câmara de Direito Público ao confirmar a absolvição de um ex-prefeito de Nova Guataporanga. Para o relator, desembargador Paulo Barcelos Gatti, por se tratar de legislação superveniente própria do direito material sancionador, as disposições da nova LIA devem ser aplicadas de imediato e, inclusive, retroativamente, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF).
"A partir da vigência plena da LF 14.230/2021 (artigo 5º), a tipificação dos atos de improbidade administrativa violadores do princípio da administração pública aparentemente deixou de constar em rol exemplificativo (‘e notadamente’), passando a figurar em rol exaustivo, isto é, de tipicidade cerrada (‘uma das seguintes condutas’)", acrescentou.
"A indisponibilidade de bens constitui medida acautelatória, de caráter tipicamente processual (tutela provisória de natureza cautelar), aplicável, portanto, imediatamente aos processos em curso, com a finalidade, apenas, de assegurar o resultado útil do processo, jamais antecipando, ainda que de forma indireta, a imposição de qualquer tipo de penalidade, razão pela qual a Lei 14.230/2021, estabeleceu nova disciplina ao artigo 16 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992)", afirmou.
Assim, ao determinar o desbloqueio dos valores dos réus, o relator afirmou que, para eventuais novos pedidos de indisponibilidade de bens, deverão ser observadas as alterações promovidas, em especial, ao artigo 16 da Lei 8.429/1992, pela Lei 14.230/2021.
O dispositivo também foi citado pela 10ª Câmara de Direito Público para liberar R$ 18 milhões da Fundação Instituto de Pesquisa e Estudo de Diagnóstico por Imagem de São Paulo. O instituto foi denunciado por supostas irregularidades na celebração de um contrato emergencial, com dispensa de licitação, para o fornecimento de cinco unidades móveis de tomografia computadorizada para auxiliar no combate à Covid-19.
A fundação questionou o valor do bloqueio, que também abrangeu a multa pleiteada pelo Ministério Público. O relator, desembargador José Eduardo Marcondes Machado, acolheu o argumento: “A Lei 14.230/21, cuja aplicação aos processos em andamento, no ponto, parece inequívoca, expressamente limita a indisponibilidade ao valor do alegado dano ao erário, como se extrai do artigo 16, § 10 da norma, o que conduz ao entendimento de que exagerada a indisponibilidade no importe determinado na decisão recorrida”.
"Diante da nova determinação legal, não é possível o prosseguimento da ação civil pública por improbidade administrativa sobre os mesmos fatos que na esfera criminal, por decisão colegiada, não foram encontrados indícios mínimos de materialidade sobre o fato. Dessa forma, a inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa com relação à agravante é inepta, de modo que a decisão agravada deve ser reformada", disse.
A existência de vaga especial na unidade prisional, em área separada dos presos comuns, com "instalações e comodidades condignas", supre a exigência de sala de estado maior.
Assim, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a soltura de um advogado que alegava estar preso em cela comum, não condizente com sala de estado maior.
De acordo com o Estatuto da Advocacia e da OAB, o advogado nunca pode ser preso antes de sentença transitada em julgado, senão em "sala de estado maior, com instalações e comodidades condignas", ou, na sua falta, em prisão domiciliar.
O Supremo Tribunal Federal entende como sala de estado maior qualquer sala — e não cela, ou seja, sem grades ou portas fechadas pelo lado de fora — nas dependências de qualquer unidade militar ou de forças auxiliares, que ofereça condições adequadas de higiene e segurança.
O advogado em questão teve a prisão preventiva decretada em julho do último ano, pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Ele é investigado por suposto vínculo com indivíduos do Comando Vermelho.
O Tribunal de Justiça de Rondônia manteve a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Na decisão, a corte estadual considerou que o advogado já estaria recolhido em sala de estado maior, de forma individual, com banheiro privativo e sem proibição de promover eventuais adequações nas acomodações.
No STJ, o ministro relator, Sebastião Reis Júnior, não constatou constrangimento ilegal e manteve os fundamentos do TJ-RO. Para ele, a sala atenderia à exigência da lei.
Em voto vencido, o desembargador convocado Olindo Menezes assinalou que o advogado se encontraria em um local que era um depósito, sem janelas, e que estaria sendo adaptado para virar uma sala de estado maior. O magistrado sugeriu outras medidas cautelares, como monitoramento eletrônico e vedação de contato com os demais acusados, até que o presídio termine as adaptações.
Em uma situação conflitiva, há de prevalecer, sobre a norma do § 3º do artigo 277 do CTB, a regra do artigo 186 do CPP, por ser mais benigna, por sua proximidade ao critério in dubio pro reo, e por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa.
Com esse entendimento, a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo reformou decisão de primeiro grau e anulou uma multa aplicada pelo Detran a um motorista que se recusou a passar pelo teste do bafômetro.
Ao impetrar mandado de segurança, o motorista disse que foi autuado apenas por se recusar a passar pelo bafômetro, e que, sem indicação da autoridade policial de que apresentava sinais de alteração de sua capacidade psicomotora, não poderia ser mantida a penalidade aplicada com fundamento no artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro.
A multa havia sido validada em primeira instância, mas o TJ-SP, por maioria de votos, em julgamento estendido, acolheu o recurso do motorista. O relator do acórdão, desembargador Ricardo Dip, vislumbrou no caso a existência de conflito entre o § 3º do artigo 277 do CTB, e o artigo 186 do CPP.
"Por força do sistema penal, que é unitário, não se pode compungir um condutor de veículo a submeter-se a procedimento de aferição de eventual e atualizada influência de álcool em seu organismo, porquanto isto importaria em admitir a compulsão de produzir prova (fortuitamente) contra o próprio compelido", afirmou.
Para o relator, o critério in dubio pro reo não somente consagra a exigência de certeza para condenar, mas também corresponde à ideia de que a acusação têm o ônus de provar a culpa: "Ou seja, a certeza suficiente para a condenação, o que se tem entendido como probabilidade confirmatória da culpa quanto a um fato singular e concreto imputado ao réu, é a que guarda correspondência com a prova da imputação, prova que onera quem acusa".
É neste quadro, em que atua o consequente do status da dúvida, que se deve considerar o papel do silêncio dos arguidos, afirmou Dip. "Poderia até mesmo dizer-se, com uma reserva de provisoriedade, o papel do silêncio dos inocentes ou talvez melhor, dos não ainda convencidamente culpados. Porque é um dado universal a presunção de inocência ou mais adequadamente o status de não culpabilidade", completou.
Dessa maneira, prosseguiu o desembargador, o non liquet probatório não pode ser superado por meio de uma compulsão de prova produzida pelo próprio imputado, "nem de seu silêncio, é dizer, da recusa lícita de produzir esta prova, extrair-se a confirmação presumida da culpa".
A conclusão de Dip foi no sentido de que, se o arguido, pelo próprio sistema penal, não é obrigado a produzir prova contra si próprio, conforme o artigo 186 do CPP, não é possível harmonizar tal entendimento com o § 3º do artigo 277 do CTB.
"Assim, pois, o quadro dos autos é o de um confronto de normas subconstitucionais, sem produzir-se uma crise de constitucionalidade. Nesta situação conflitiva, há de prevalecer a regra do Código de Processo Penal (artigo 186), já por mais benigna, já por sua proximidade do critério in dubio pro reo, já por exigir, prudentemente, a prova por quem acusa", pontuou Dip.
"Desse modo, tendo o condutor se recusado a realizar o teste, com conduta tipificada no artigo 277 do CTB e, tratando-se de infração de mera conduta, a norma do que dispõe o artigo 165-A de referido diploma, em que não se avalia o estado de embriaguez ou dependência química do infrator, mas sim, o ato de recusa ao exame, é mesmo de rigor a manutenção da r. sentença", afirmou.
É desnecessário o pagamento da multa para a extinção da punibilidade quando o condenado é assistido pela Defensoria Pública.
Assim entendeu, por unanimidade, a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo ao reformar decisão de primeira instância e extinguir a punibilidade de um condenado mesmo sem o pagamento da multa.
Ao acolher o recurso da Defensoria Pública, o relator, desembargador Klaus Marquelli Arroyo, observou que, antes de indeferir a extinção da punibilidade, é necessário verificar as condições financeiras do condenado.
"E, neste ponto, entendo que milita em favor daqueles que estão assistidos pela Defensoria Pública, presunção (relativa) de hipossuficiência, a qual pode ser afastada pelo Ministério Público", pontuou o magistrado.
No caso dos autos, além de o condenado ser assistido pela Defensoria Pública, Arroyo considerou que o Ministério Público não produziu provas para afastar a tese de hipossuficiência: "Não havendo a produção de provas pelo parquet acerca de condições financeiras do sujeito, comprovando que de fato houve um não pagamento deliberado, não há como negar o direito à extinção da pena".
O relator também destacou que houve recente revisão da tese jurídica do Tema 931, Superior Tribunal de Justiça, com conclusão no sentido de que, "na hipótese de condenação concomitante a pena privativa de liberdade e multa, o inadimplemento da sanção pecuniária, pelo condenado que comprovar impossibilidade de fazê-lo, não obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade".
Assim, conforme Arroyo, diante da presunção de hipossuficiência, relacionada à assistência da Defensoria Pública, "não sendo esta ilidida nos autos", é possível reconhecer o fim da punibilidade independentemente do pagamento da pena de multa, e sem prejuízo da cobrança de tal dívida de valor pelos meios próprios.
