quarta-feira, 27 de novembro de 2013

Garantia da ordem pública justifica prisão de acusado

Um homem acusado de fazer disparos dentro de uma secretaria estadual e atirar à queima-roupa contra um servidor, por causa de dívidas relacionadas a obras em uma escola pública, deve permanecer preso cautelarmente. Por três votos a dois, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou que a medida se justifica como garantia da ordem pública.
O réu foi preso de forma preventiva sob a acusação de ter matado o servidor estadual em Dionísio Cerqueira (SC) e ter planejado atirar no secretário, que não estava no prédio no momento. Na sentença de pronúncia, quando o acusado foi mandado a júri popular, a prisão foi substituída por medidas alternativas. Conforme essa decisão, a forma de execução do crime, sua gravidade e a repercussão do fato não seriam fundamentos para a continuidade da prisão.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina determinou que ele fosse preso novamente, por entender que a conduta do réu revelou desrespeito pelas instituições públicas. A defesa do réu apresentou pedido de Habeas Corpus, que foi negado pela 5ª Turma.
“Se as circunstâncias da prática do crime indicam a efetiva periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta, como aqui ocorreu, [é] válida a manutenção da custódia cautelar para o resguardo da ordem pública”, afirmou o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator no STJ.
“Importante destacar que a prisão, nesses casos, dirige-se à proteção da comunidade, considerando-se que esta seria duramente atingida no caso de não aprisionamento de autores de crimes que causam intranquilidade social”, afirmou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 271.085/SC
http://www.conjur.com.br/2013-nov-27/garantia-ordem-publica-justifica-prisao-acusado-matar-servidor

Professora põe ordem na gritaria do “juristismo” mensaleiro: estão confundindo Teoria do Domínio do Fato, presente há muito em nosso ordenamento jurídico, com Teoria do Domínio da Organização, que não foi aplicada pelo STF

Muito se tem falado da Teoria do Domínio do Fato nos últimos tempos. Há quem a identifique com o nazismo, e há outros que, mesmo não indo tão longe, aproximam-na da responsabilidade objetiva, mediante a qual uma pessoa é penalizada pelo cargo que ocupa. Nesse debate, também há intervenções que findam por relacionar a Teoria do Domínio do Fato à teoria da prova — por conseguinte, não são poucos os analistas que, defendendo ou criticando, aduzem que a Teoria do Domínio do Fato admitiria condenação com fulcro em indícios. Em um primeiro momento, soa salutar que uma questão tão afeta aos Manuais de Direito Penal esteja sendo largamente discutida pela sociedade.

Diferentemente de grande parte dos acadêmicos, vejo com bons olhos essa apropriação do técnico pelo homem comum. Como admiradora da obra de Jurgen Habermas, acredito que a democracia não se faz apenas nos gabinetes. Não obstante, não é possível calar diante das impropriedades que vêm sendo propaladas acerca de tão antiga e assentada teoria. Se as imprecisões fossem arguidas pelos profissionais envolvidos em determinada causa, na tentativa de defender seus clientes, não seria caso de fazer reparos. Ocorre que os impropérios vêm sendo anunciados, nos mais diversos meios de comunicação, por pessoas que não têm envolvimento direto na defesa de quem quer que seja e, por conseguinte, gozam de maior confiabilidade, dada a isenção. O resultado disso é que a população está recebendo informações equivocadas acerca da Teoria do Domínio do Fato, que está umbilicalmente ligada à responsabilidade subjetiva.

Preocupo-me, especialmente, com os jovens juízes e também com os jovens membros do Ministério Público, que, induzidos a erro, poderão realmente acreditar que alguém possa ser acusado e condenado sem provas e que tal arbitrariedade se dê com fulcro na Teoria do Domínio do Fato. Situação que, para uma penalista, soa como verdadeira heresia. Qualquer aluno iniciante no Direito Penal, ao estudar o concurso de pessoas, entra em contato com a Teoria do Domínio do Fato. Já em 1992, quando eu cursava o segundo ano da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito Penal-Parte Geral, o saudoso Professor Antônio Luís Chaves Camargo discorria sobre tal teoria com absoluta familiaridade. Em 1996, quando eu estava no quinto ano da Faculdade, o Professor Miguel Reale Júnior, na disciplina Temas Fundamentais de Direito Penal, revisitou o concurso de agentes, tratando largamente da Teoria do Domínio do Fato. Seguindo o exemplo de meus mestres, também eu, desde que comecei a dar aula de Direito Penal, explico aos meus alunos que o concurso de pessoas, também designado por concurso de agentes, está completamente centrado na Teoria do Domínio do Fato.

Com efeito, diz-se que há um concurso de agentes quando um mesmo crime é cometido por mais de uma pessoa. Assim, quando um grupo se une para matar alguém, ou para roubar um banco ou para desviar dinheiro público, está-se diante de um concurso de agentes no homicídio, no roubo, ou no peculato. O fator que determina o concurso de agentes é a unidade de desígnios, a vontade de unir-se a outrem para a prática de um crime. Todos os concorrentes devem querer a consecução do delito. Uma vez constatado o concurso de agentes, faz-se necessário estabelecer o papel de cada um dos concorrentes. Nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência admitem duas possibilidades: o concorrente pode ser coautor, ou partícipe. É aqui que entra a Teoria do Domínio do Fato.

Destaque-se que ela não tem nada a ver com responsabilidade objetiva nem com provas. A Teoria do Domínio do Fato se aplica no momento de verificar se um determinado concorrente, em um determinado crime, tinha ou não domínio sobre o fato. Se ficar definido que ele tinha esse domínio, está-se diante de um coautor; se ficar definido que ele não tinha tal domínio, está-se diante de um partícipe.

O coautor e o partícipe

O partícipe é o agente (ou concorrente) que, apesar de não ter realizado o verbo do crime (ele não esfaqueou, não recolheu o dinheiro, não realizou diretamente o desvio…), auxiliou, induziu, ou instigou o outro a realizar. A análise da jurisprudência mostra que, em casos de roubo a bancos, ou a residências, muito se discute se o agente (ou concorrente), que ficou do lado de fora, deve ser tratado como coautor ou como partícipe; e o critério para essa definição é justamente a existência de domínio sobre o fato. Esse domínio, na maior parte das vezes, é determinado com base na natureza essencial, ou não, da colaboração daquele sujeito para o sucesso da empreitada criminosa. Isso significa dizer que, se os demais agentes puderem consumar o roubo independentemente da colaboração do sujeito que ficou aguardando do lado de fora, está-se diante de um partícipe. Por outro lado, se a colaboração desse sujeito for essencial à consumação do delito, está-se diante de coautoria.

Importante destacar que, seja na condição de coautor, seja na condição de partícipe, o concorrente sempre responde pelo crime na medida de sua culpabilidade, como manda o Artigo 29 do Código Penal, o qual, em seus parágrafos, prevê situações em que o partícipe pode receber punição mais branda que os autores ou coautores. Percebe-se que, ao avaliar uma determinada situação concreta, quando o intérprete chega à Teoria do Domínio do Fato, ele já está convicto de que há provas para incriminar o concorrente, ou seja, provas de que havia unidade de desígnios, de que ele queria a prática do delito. O desafio é apenas definir qual a natureza do papel desempenhado: coautoria ou participação.

Em seu artigo 62, Inciso I, o Código Penal até possibilita que aquele que não se envolveu diretamente na consecução do crime seja punido de maneira agravada com relação aos demais concorrentes caso tenha promovido, organizado, ou dirigido a atuação dos demais. Apenas a fim de evidenciar que a Teoria do Domínio do Fato não tem nada de novo no nosso ordenamento, transcrevem-se trechos de algumas obras, chamando a atenção para o fato de haver livros do final da década de 90 tratando naturalmente do tema.

“Pode suceder que, num delito, concorram vários autores. Se os vários autores concorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica, como no caso de cinco pessoas que desferem socos contra uma sexta, todos causando nela lesões, haverá uma coautoria que não admite dúvidas, pois cada um tem o domínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio. Mas também pode acontecer que os fatos não se desenrolem desta maneira, mas que ocorra uma divisão de tarefas, o que pode provocar confusões entre a coautoria e a participação. Assim, quem se apodera do dinheiro dos cofres de um banco enquanto outro mantém todo o pessoal contra a parede, sob ameaça de revólver, não está cometendo um furto (art. 155 do CP), e outro delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art. 157, § 3º, I, do CP; exemplo de Stratenwerth). Quando três indivíduos planejam matar um terceiro, e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala, tampouco há um autor de homicídio, sim três co-autores. A explicação, para esses casos, é dada pelo chamado “domínio funcional do fato”, isto é, quando a contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com o plano concreto do fato, sem ela, o fato não poderia ter sido realizado, temos um caso de coautoria e não de participação. Isto deve ser avaliado em consonância com cada fato concreto e tendo em conta o seu planejamento. Assim, não se pode dizer a priori se o chamado “campana” é autor (coautor) ou partícipe, a não ser diante da modalidade operativa do delito: se o campana facilita a consumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe, mas, se na sua falta, o fato não pudesse ter sido cometido, será um coautor” (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 2ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 672/673, grifamos).

“Com as modificações introduzidas em 1984 com relação ao concurso de pessoas, quebrou-se a rígida perspectiva objetiva, temperando-se a referência ao nexo de causalidade como critério indicativo da realização da coautoria. Acrescentou-se ao final do art. 29 a expressão “na medida de sua culpabilidade”, que já fora sugerido por FRAGOSO em suas críticas ao Anteprojeto Nelson Hungria. Se a norma do concurso de pessoas é uma norma integrativa, extensiva, em que ações atípicas ganham relevo típico, por se incluírem em um todo unitário doador de sentido para cada uma das ações, há diferenças de atuação, sendo que quanto mais emerge a posição do autor, mais se atenua a dos demais, e por comparação verifica-se a contribuição de cada um dos participantes. Assim, conforme o grau de participação maior ou menor será a reprovação, com o que a dicção legislativa adequa-se à Teoria do Domínio do Fato… Mantiveram-se, por outro lado, as circunstâncias agravantes do concurso de pessoas previstas no art. 62 do Código Penal e relativas àqueles que detêm superior domínio do fato, como domínio da vontade, por promover ou organizar a cooperação delituosa…” (Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal: Parte Geral, V.I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 318/319, destaques nossos).

“Nos crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício desse controle (Enrique Cury). Assim, seria o autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato (cf. nº 246, infra), mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com os outros, o domínio final da ação. Embora essa concepção possa efetivamente representar mais exata caracterização da autoria, em correspondência com a realidade dos fatos, entendemos que deve ser mantida a chamada teoria formal objetiva, que delimita, com nitidez, a participação e autoria, completada pela ideia de autoria mediata Autor é quem realiza, no todo ou em parte, a ação incriminada que configura o delito, em seu aspecto objetivo (tipo objetivo) e subjetivo (tipo subjetivo). Com exceção dos casos de autoria mediata, é a realização da conduta típica que caracteriza a autoria” (Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal: Parte Geral, 16ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 313, 314, atualização de Fernando Fragoso, grifamos).

“e) Conceito finalista de autor – fundamenta-se na doutrina finalista da ação, formulada por Welzel. Define o autor como aquele que tem o domínio finalista do fato (delito doloso). No caso de delito culposo, autor é todo aquele que contribui para a produção do resultado que não corresponde ao cuidado objetivamente devido. Todo aquele que participa da finalidade (delito doloso) e toma parte na divisão do trabalho é coautor. A consequência de os autores terem o domínio do fato é decorrente de sua qualidade de autor. Separa-se em termos conceituais a noção de autor e de executor. No caso, por exemplo, de autoria mediata, o autor não executa a tarefa, utiliza-se, para tanto, de outro. O partícipe não possui a finalidade característica do autor, restringe-se a colaborar, contribuir, com atividades secundárias e complementares (no “empreendimento”), na ação delitiva do autor. Entende-se, ainda, que esse conceito de autor não é decorrência do conceito de ação, mas da concepção de injusto que inspira o Código. Tem-se como preferível o agasalho de um conceito misto, isto é, um objetivo-formal, como impõe a estrita legalidade penal, sendo autor aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critério material, representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correções. Assim, para a mais cabal delimitação entre coautoria e participação o critério roxiniano do domínio funcional do fato parece ser o mais acertado” (Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, v. 1, 12ª. Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 569, grifamos).

Teoria do Domínio da Organização

Talvez, esteja havendo certa confusão entre a Teoria do Domínio do Fato e a Teoria do Domínio da Organização. É essa teoria, elaborada por Claus Roxin, que prega que, no âmbito de uma organização criminosa, o líder, ao instituir determinadas normas, responderá pela atuação de qualquer membro do grupo que tenha praticado crimes seguindo referidas normas. Costumo dar o seguinte exemplo em sala de aula: “Imagine que o chefe de uma organização mafiosa determine que qualquer membro do grupo, que venha a dormir com a mulher de um parceiro deverá ter seu pênis decepado. Caso um dia, um membro do grupo criminoso, ao flagrar um parceiro com a esposa de outro, venha a concretizar a norma posta pelo líder, este poderá ser responsabilizado. Pressupõe-se, portanto, que o líder da organização criminosa tem o domínio sobre todos os fatos perpetrados com base em suas regras, ainda que não tenha conhecimento de um ato específico”.

A teoria domínio da organização NÃO se confunde com a Teoria do Domínio do Fato. O autor português Jorge Figueiredo Dias deixa bem evidente tal diferenciação:

“Com o exposto não se pretende afirmar que o domínio-da-organização se possa aplicar a todo o âmbito do crime organizado. Logo na sua primeira formulação, Roxin fazia depender o funcionamento daquela categoria da circunstância de se acharem preenchidos três requisitos: 1) trata-se de um aparelho organizado de poder, com uma estrutura hierarquizada rígida; 2) verificar-se uma efetiva fungibilidade do autor imediato, o que implica possuir a organização em causa uma certa dimensão, e, 3), por fim, haver-se o aparelho de poder desligado da ordem jurídica, optando, como um todo, pela via criminosa. A partir daqui Roxin concretizou tais requisitos isolando as duas situações-tipo em que o domínio-da-organização pode, em seu entender, funcionar como fundamento da autoria mediata: por um lado, a hipótese de uma organização política, militar ou policial que se apodera do aparelho de Estado; e de que podem constituir exemplos – infelizmente entre tantos outros – o sistema nacional-socialista alemão, o regime comunista da RDA ou as ditaduras militares da América Latina; e, por outro lado, movimentos clandestinos, organizações secretas e associações criminosas que têm objetivos adversos à ordem jurídica estabelecida e, pelo poder de que dispõem, como que constituem um “Estado dentro do Estado”. A estes dois casos se resumiria, pois, o campo de aplicação do domínio-da-organização. Para além deles, não se encontrariam preenchidos os três pressupostos acima indicados, pelo que, mesmo em se tratando de criminalidade organizada, apenas poderiam intervir os demais critérios do domínio-do-fato…” (Jorge de Figueiredo Dias. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas, São Paulo: RT, 1999, p. 366).

É verdade que Claus Roxin chegou a rever essa sua teoria (a do domínio da organização). No entanto, seu arrependimento não se deu por força de sua aplicação às organizações criminosas. O arrependimento do autor se verificou porque sua teoria foi erroneamente aplicada no âmbito da criminalidade econômica, punindo-se, por exemplo, o presidente de uma empresa, que tem finalidade lícita, por um suposto crime ocorrido na ponta (pode-se pensar em um não recolhimento de tributo, uma infração ambiental, ou mesmo um crime contra o consumidor). Em outras palavras, o que incomodou o autor foi o fato de uma teoria criada para ser aplicada a organizações precipuamente voltadas para o crime ter sido desviada para punir pessoas ligadas a instituições com finalidade lícita. Aqui sim, seria possível vislumbrar responsabilidade objetiva.

O mensalão

Mesmo sem analisar os autos, é possível afirmar que, no caso do mensalão, apesar de todo alarde feito, não houve aplicação da polêmica teoria da qual Claus Roxin se arrependeu, qual seja, a Teoria do Domínio da Organização.

E é possível fazer afirmação tão categórica porque, se tivesse sido aplicada tal teoria, o réu apontado como líder, no caso do mensalão, não teria sido condenado apenas por corrupção e por quadrilha; ele teria sido condenado por todos os crimes perpetrados pelo grupo, ou seja, por peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, corrupção passiva, evasão de divisas e gestão fraudulenta de instituição financeira. Isso porque, uma vez criada a estrutura, uma vez elaboradas as engrenagens, postas as normas, presume-se que o líder tinha o controle sobre TODOS os atos criminosos.
Contrariamente ao que vem sendo afirmado, uma decisão judicial que procura estabelecer as responsabilidades dos diversos intervenientes em um crime, com base na Teoria do Domínio do Fato, é uma decisão garantista, que segue à risca o Artigo 29 do Código Penal, segundo o qual o agente deverá ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. E isso eu não estou dizendo agora, por força da celeuma criada em torno do mensalão. Eu escrevi que a Teoria do Domínio do Fato está relacionada à garantia da responsabilidade penal subjetiva em 2009, quando depositei minha tese de livre-docência, intitulada Ingerência Indevida, posteriormente convolada em livro. Aliás, ainda que discorde de alguns posicionamentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do mensalão, é impossível deixar de reconhecer a total observância de todas as garantias individuais. Em muitos momentos, deve-se dizer, essa observância foi muito maior que a verificada em qualquer outro caso neste país.

E, independentemente do resultado do julgamento dos embargos infringentes, dadas as condenações já definitivas, tem-se que, com certeza, no futuro, quando empresários forem convidados a participar de algum grande esquema por sujeito (s) poderoso (s), pensarão duas vezes, pois lembrarão que eles, nesse caso, partes mais fracas, são punidos com décadas, enquanto os poderosos, justamente pela aplicação da garantista Teoria do Domínio do Fato (e aqui não estou dizendo com tom de crítica), recebem pena infinitamente inferior, ao que tudo indica, a ser cumprida em regime bem mais brando. Não deixa de ter um efeito preventivo.
Por Janaina Conceição Paschoal - Advogada e Professora livre docente de Direito Penal na USP




STJ - Quinta Turma: sonegação de menos de R$ 20 mil em descaminho não é insignificante

As Turmas que analisam direito penal no Superior Tribunal de Justiça (STJ) estão definindo se há um novo parâmetro para a incidência do princípio da insignificância em crimes de descaminho. O debate começou porque diversos tribunais pelo país têm entendido que a edição da Portaria 75/12 do Ministério da Fazenda, ao elevar de R$ 10 mil para R$ 20 mil o valor mínimo das execuções fiscais de débitos com a União, acabou por ampliar o patamar também para as ações penais. 

Previsto no artigo 334 do CP, o crime de descaminho consiste em importar ou exportar mercadorias sem pagar os impostos correspondentes. A pena é de reclusão, de um a quatro anos. 

A Quinta Turma já vem julgando no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância para débitos acima de R$ 10 mil, mantendo a jurisprudência do Tribunal. Na Sexta Turma, ainda está pendente a definição do primeiro precedente sobre o caso (REsp 1.334.500). O julgamento está suspenso por um pedido de vista do ministro Rogerio Schietti Cruz, mas a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, já votou no mesmo sentido que a Quinta Turma. 

Debate antigo

A discussão acerca do parâmetro que deve ser utilizado para o reconhecimento do crime de bagatela em caso de descaminho é antiga. Em virtude da Lei 10.522/02, a Procuradoria da Fazenda Nacional passou a arquivar, sem baixa na distribuição, as execuções fiscais de débitos inscritos por ela na dívida ativa da União, de valor igual ou inferior a R$ 10 mil. Não se trata de extinção do crédito, e pode-se chegar à situação de a execução fiscal ser reativada, por conta da incidência de juros e correção sobre os valores. 

A estipulação de um valor mínimo se dá por ser dispendioso o processo de cobrança dos impostos sonegados, tanto no que se refere a recursos materiais quanto a humanos. O estado avaliou que, nesses casos, o valor a ser cobrado não justifica o custo da cobrança. 

Acompanhando o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal após intenso debate, a Terceira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial (REsp) 1.112.748, no rito dos recursos repetitivos, modificou a posição que vinha tendo até então e afirmou ser insignificante para a administração pública o valor de R$ 10 mil trazido no artigo 20 da Lei 10.522. Desde então, as demais instâncias passaram a aplicar a tese definida no recurso repetitivo pelo STJ, impedindo a subida de novos recursos sobre o tema. 

Novo parâmetro

Ocorre que em 2012, o Ministério da Fazenda editou a portaria que reajustou o valor mínimo das execuções para R$ 20 mil. Instâncias ordinárias, analisando casos de condutas penais, passaram a adotar o novo parâmetro definido na portaria. 

Foi a situação trazida no REsp 1.409.973, julgado no último dia 19. A sonegação de R$ 11.887,62 foi considerada atípica pelo juiz e também pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A denúncia por descaminho foi rejeitada e o réu, absolvido. 

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso, explicou que aplicar o princípio da insignificância equivale a dizer que o ato não possui relevância jurídica, porque o bem protegido não foi exposto a dano relevante a ponto de justificar a intervenção do direito penal. A aplicação do princípio deve ser analisada caso a caso, pois é preciso considerar a intensidade da lesão, explica o ministro. 

Realidade sócio-econômica

Seguindo o voto do relator, a Quinta Turma deu provimento ao recurso do Ministério Público Federal e reverteu a decisão das instâncias anteriores. O ministro observou que não se deve confundir a otimização da atuação da administração pública com a suposta insignificância de valor que não pode ser tido como irrisório, ainda mais tendo em conta a “realidade sócio-econômica do país”. 

Bellizze considera incontroverso que não é possível majorar o parâmetro de R$ 10 mil, utilizado na esfera penal, por meio de portaria do ministro da Fazenda. “Portaria emanada do Poder Executivo não possui força normativa passível de revogar ou modificar lei em sentido estrito”, disse. 

Além do que, conclui o ministro Bellizze, trata-se de um patamar jurisprudencial e não legal, porque a insignificância penal não está na lei. Segundo ele, não há falar em vinculação penal e administrativa, a ponto de fazer com que o valor considerado para efeito da bagatela criminal fosse alterado toda vez que se elevasse o patamar para ajuizamento de execução fiscal. 

Precedente

Em outro caso, julgado no início de novembro (REsp 1.392.164), a Quinta Turma manteve ação penal pelo descaminho de mercadorias que resultou no não pagamento de R$ 12.442,32 em impostos. Denunciados por descaminho, os réus foram absolvidos em razão da aplicação do princípio da insignificância. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou a decisão de primeiro grau. 

Houve recurso do Ministério Público Federal ao STJ. Em decisão individual, o relator, ministro Moura Ribeiro, afastou a rejeição da denúncia e determinou o prosseguimento da ação. Os réus recorreram para que o caso fosse levado a julgamento na Quinta Turma. 

A decisão do ministro relator foi confirmada pelo órgão colegiado. No caso julgado, a quantia devida era superior a R$ 12 mil apenas em razão do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados não recolhidos. 

Processo: REsp 1392164, REsp 1112748, REsp 1409973, REsp 1334500

Fonte: Superior Tribunal de Justiça


É possível aplicar princípio da insignificância a crimes ambientais

É possível aplicar o princípio da insignificância a crimes ambientais. Ao firmar essa premissa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em Brasília no dia 13 de novembro, considerou parcialmente provido o pedido de T.F.M.. Denunciado pelo Ministério Público Federal (MPF), ele recorreu à TNU com o objetivo de restabelecer a sentença que o livrara da acusação de crime contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural previsto no artigo 64, da Lei 9.605/98. O juízo de 1º grau concluiu pela atipicidade de sua conduta, invocando, para tanto, o princípio da insignificância. 

A decisão da TNU pelo provimento parcial foi explicado pela relatora do processo na TNU, juíza federal Kyu Soon Lee. “Por demandar reexame das provas, vedado nesta instância uniformizadora, não se acolhe integralmente o Incidente para a aplicação do princípio da insignificância e restabelecimento da sentença monocrática, mas se dá parcial provimento, para determinar o retorno dos autos ao órgão colegiado de origem, para novo julgamento, observando-se as premissas jurídicas fixadas”, justificou a magistrada. 

Tudo começou com a denúncia feita pelo MPF que, depois de derrotado em 1ª instância, chegou a conseguir sucesso no recurso à 3ª Turma Recursal de Santa Catarina. “Em se tratando de lesão ao meio-ambiente, (...) não há lugar para aplicação do princípio da insignificância, como comumente se analisa em delitos com conteúdo econômico”, deliberou o acórdão catarinense. Com essa decisão, instaurou-se a divergência jurisprudencial sobre a aplicabilidade ou não do princípio da insignificância aos crimes ambientais. 

O acusado, então, recorreu à TNU, apresentando como paradigmas os Habeas Corpus 35.203/SP, 143.208/SC e 112.840/SP, todos do Superior Tribunal de Justiça (STJ). “Embora os processos citados não tratem de infração prevista no artigo 64, da Lei 9.605/98, mas sim de infrações de supressão de vegetação e de pesca (crimes contra a flora e a fauna), todos cuidam de crimes ambientais e o fundamento para a concessão da ordem nos três remédios históricos foi o mesmo – aplicação do princípio da insignificância”, escreveu em seu voto a relatora. 

A juíza Kyu Soon Lee explicou que, embora parte dos doutrinadores considere impossível a aplicação do princípio da bagatela na jurisdição ambiental por causa das características do bem jurídico protegido, a Jurisprudência do STF e do STJ, ainda que por maioria, tem se posicionado pela aplicabilidade do princípio mesmo nesses casos, desde que “verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias” (STF, HC 112.563/SC). 

A relatora fez questão de destacar que, por ser o meio ambiente ecologicamente equilibrado um bem coletivo por excelência, promovido a direito fundamental pela Constituição de 1988, a aplicação do princípio da insignificância deve ser realizada com máxima cautela, observando-se a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Elementos como as circunstâncias específicas do caso concreto e o fato de a conduta imputada ter sido suficiente ou não para abalar o equilíbrio ecológico devem ser mensurados não apenas da perspectiva econômica, mas pela dimensão ecológica do dano, ou seja, a repercussão no ecossistema, preferencialmente baseada em laudo técnico. 

Dessa forma, uma vez que o acórdão recorrido rejeitava a aplicação do princípio da insignificância em todo e qualquer crime ambiental, a TNU considerou que o pedido apresentado merecia ser parcialmente provido. “Os princípios basilares do Direito Penal albergam a pretensão de se afastar a reprimenda criminal quando irrelevante o dano e ínfima a reprovabilidade social, ainda mais quando existem outras vias (administrativas e civis) para represar a conduta, mesmo que o bem jurídico tutelado seja o meio ambiente”, concluiu a magistrada. 

Processo 5011626-27.2011.4.04.7200


PAD é obrigatório para reconhecimento de falta grave no curso da execução penal

Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do presídio, assegurado o direito de defesa, a ser exercido por advogado constituído ou defensor público nomeado. 

A tese, firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento de recurso especial sob o rito dos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil), deve orientar a solução de todos os processos que discutem a mesma matéria no país. 

No caso tomado como representativo da controvérsia, o Ministério Público do Rio Grande do Sul interpôs recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do estado que anulou decisão judicial favorável ao reconhecimento da prática de falta grave por um detento, mesmo sem a instauração de processo administrativo disciplinar (PAD). 

Ao reconhecer a falta grave, a decisão original havia determinado a alteração da data-base para a concessão de benefícios. 

Entendimentos divergentes 

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator, observou que a exigência do PAD, para fins de reconhecimento de falta grave no curso da execução penal, já foi objeto de debate em ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ, mas com entendimentos divergentes. 

Enquanto na Sexta Turma prevalecia o entendimento de ser obrigatória a instauração do PAD, a Quinta Turma considerava dispensável o procedimento, quando realizada a oitiva do apenado em juízo, na presença do defensor e do membro do Ministério Público.

Imprescindível 

Ao analisar a Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal), Bellizze observou que é atribuição do diretor do presídio apurar a conduta do detento, verificar se a falta cometida é leve, média ou grave e estabelecer sanções administrativas (advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento na própria cela, ou em local adequado). 

O relator lembrou ainda que apenas no cometimento de faltas graves é que o diretor do presídio deverá comunicar ao juiz da vara de execuções penais, para que este decida a respeito das infrações que possam acarretar a regressão de regime, perda de benefícios, perda dos dias remidos ou a conversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. 

Para Bellizze, todos esses procedimentos exigidos demonstram que a Lei de Execução Penal impõe a instauração de procedimento administrativo para apurar a prática de falta disciplinar pelo preso. O ministro citou ainda o artigo 59 da Lei 7.210, que garante o direito à defesa nas faltas disciplinares. 

“Conclui-se ser clara a opção do legislador no sentido da imprescindibilidade de instauração do procedimento administrativo para reconhecimento da falta disciplinar no âmbito da execução da pena, assegurando ao preso o direito de defesa, neste compreendido tanto a autodefesa, quanto a defesa técnica exercida por advogado”, disse Bellizze. 

Competência usurpada 

O relator destacou também que a oitiva do apenado em juízo não dispensa o procedimento administrativo. Como o juiz só aprecia infrações graves, o apenado deve ser previamente ouvido pelo diretor do presídio, por meio de sua defesa técnica, pois é ele quem vai decidir sobre a gravidade da infração. 

“Da leitura dos dispositivos da Lei de Execução Penal, notadamente do seu artigo 66, que dispõe sobre a competência do juiz da execução, conclui-se que não há nenhum dispositivo autorizando o magistrado a instaurar diretamente procedimento judicial para apuração de falta grave”, disse Bellizze. 

No recurso especial analisado, os ministros da Terceira Seção, de forma unânime, entenderam que o magistrado usurpou a atribuição exclusiva do diretor do presídio para apuração e reconhecimento da falta grave e mantiveram a decisão do acórdão que anulou a decisão judicial. 

REsp 1378557

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=15656

terça-feira, 26 de novembro de 2013

STJ dá novo entendimento jurídico para o crime de Descaminho.

Em 12 de Outubro deste corrente ano, no julgamento do habeas Corpus nº 218961, a Ministra Laurita Vaz do STJ, relatora do writ, acompanhada por seus pares, definiram que o crime de descaminho possui natureza formal, sendo desnecessário, portanto, a avaliação do imposto iludido para a sua concretização.

Previsto no Código Penal em seu artigo 334, segunda parte, este crime tem como conduta principal o verbo “iludir” – leia-se obstar o recolhimento do tributo devido pela entrada e saída de mercadorias.

Assim sendo, a simples entrada de mercadorias estrangeiras no país sem o recolhimento dos impostos alfandegários caracterizaria o crime de descaminho e, segundo entendimento do STF, para a formatação da ação criminosa seria desnecessária qualquer prática ardilosa ou fraudulenta do agente bastando, somente, a não declaração da mercadoria excedente á cota (Resp. nº 238.373-PE).

Ainda em sede de habeas Corpus (HC nº 99.740) o STF, por voto do Ministro Aires Brito, entendeu que por ser o crime de descaminho de natureza formal, a sua consumação e a posterior abertura de processo criminal não depende da constituição administrativa do débito fiscal. Diante disso, incabível seria aguardar o julgamento dos recursos em via administrativa para a apuração penal.

Todavia, com a prática do crime de descaminho ficam comprometidos somente os recolhimentos tributários, II e IE (imposto de importação e exportação), IPI (imposto sobre produtos industrializados) e ICMS (impostos sobre circulação de mercadorias) revelando na verdade uma sonegação fiscal.

Nesse sentido, contrariando o entendimento dos tribunais superiores e acompanhando alguns doutrinadores e juristas, vejo o descaminho com um crime tributário vez que atinge, exclusivamente, os interesses da Fazenda quando pretende ver o seu tributo recolhido. Por essa razão, mereceria o mesmo tratamento dos crimes dispostos na Lei nº 8.137/90 que define os Crimes Contra a Ordem Tributária.

Doutrinadores como Paulo José da Costa Jr. e Cesar Roberto Bitencourt defendem ser o descaminho um crime de sonegação fiscal, com natureza tributária, que ataca diretamente os cofres públicos: “... enquanto o descaminho, fraude ao pagamento dos tributos aduaneiros, é, á grosso modo, crime de sonegação fiscal, ilícito de natureza tributária, pois atenta imediatamente contra o erário público”.

O TRF da 2ª Região, neste mesmo sentido, em decisão da relatora dos Embargos Infringentes nº 98.02.27550-6, Desembargadora Tânia Heine, proclamou que o descaminho é uma fraude meramente aduaneira e que protege tão somente o interesse do Fisco. Assim, “... o entendimento que abraçamos, mais condizente com a realizada e a estrutura da ordem jurídica, bem como com os fins que o próprio Estado se propõe para a sua política criminal, afora os dados da ordem econômica, é de que aqui há a salvaguarda tão-somente do interesse fiscal...”.

Também, não há como negar a sua identidade com os crimes contra a ordem tributária previstos na lei 8.137/90 em especial nas condutas definidas no artigo 1º inciso I, suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, e, por conseguinte, não se poderá negar o mesmo tratamento dado, inclusive com a extinção da punibilidade através do pagamento do tributo.

Diante da semelhança das condutas e do entendimento do STF que suprime do crime de descaminho qualquer prática ardilosa, ou fraudulenta por parte do agente bastando somente a não declaração da mercadoria excedente á cota ou sua declaração a menor, temos as mesmas condutas e resultado para ambos os tipos, portanto inexiste diferença.

O STF, ao editar a Súmula Vinculante 24 “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo estabelece que o artigo 1º inciso I da Lei nº 8.137/90 é crime material, portanto o crime de descaminho pela sua identidade de conduta e resultado com o crime fiscal deve ser considerado também material, portanto, merecedor dos privilégios dados aquele, isto é, enquanto não houver findo o processo administrativo fiscal, não caberá apuração de crime.

No sentido de o descaminho ser crime de natureza fiscal, ressalto, também, que o STF consolidou o entendimento de que deve ser reconhecida a aplicação do princípio da insignificância sempre que o imposto devido não ultrapassar o montante legal em que se dispensa o ajuizamento da execução fiscal, qual seja, R$ 10.000,00, valor definido na lei nº 10.522/2002. Menciona o texto legal que dar-se-á o arquivamento das execuções fiscais cujo valor consolidado for igual ou inferior ao supra referenciado.

Em se tratando de descaminho, estando o valor do débito fiscal no patamar que dispensa a execução fiscal, não faz sentido dar azo à persecução penal sob pena de utilizarmos o Direito Penal como “prima racio”. Portanto, entendendo que quando desnecessária a persecução fiscal, não há razão para a ação penal.

Por fim, vejo o crime de descaminho como um crime fiscal. Por isso não vislumbro razão para não ser a ele aplicado o mesmo tratamento dado aos crimes tributários tais como os preceitos da Súmula Vinculante 24, a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo a qualquer tempo, a suspensão da pretensão punitiva do Estado caso haja o parcelamento do débito – REFIS - e, por fim, a aplicação do princípio da insignificância quando o valor do tributo não ultrapassar R$ 10.000,00.

Carlos Gianfardoni - Advogado

Gianfardoni & Fuschi Advogados e Consultores Jurídicos

www.gianfardonifuschi.adv.br

São Paulo cria site para denúncia anônima de crime

A Secretaria Estadual da Segurança Pública de São Paulo lançou ontem um site que receberá denúncias de crimes. 

O Web Denúncia, que funcionará 24 horas por dia, permite registrar denúncias de crimes por meio de computadores, tablets ou celulares com acesso à internet. 

O denunciante pode enviar também fotografias e vídeos do delito ou que ajudem a polícia a chegar aos criminosos. 

O serviço é uma parceria entre a Secretaria da Segurança Pública (SSP) e o Instituto São Paulo Contra a Violência (ISPCV), que há 13 anos mantêm o atendimento telefônico via 181. A secretaria sigilo ao denunciante.

FOLHA DE S. PAULO – COTIDIANO

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=15653

Homicídio tem 7ª queda; roubo cresce em SP

A crise de segurança que provocou a alta de homicídios em São Paulo entre 2012 e o começo deste ano parece no passado. O Estado registrou em outubro a sétima queda consecutiva nos assassinatos, na comparação com o ano passado. Já a capital paulista teve a quinta redução seguida. Ao mesmo tempo, no entanto, os roubos cresceram 18,9% no Estado e 23,1% na cidade, segundo dados divulgados ontem pela Secretaria da Segurança Pública. 

Em outubro, as taxas de homicídio no Estado tiveram a maior queda da série em relação ao ano passado: 22,4%. A diminuição é puxada principalmente pela capital, que teve diminuição de 28%, com 108 casos no mês passado. Comparando os primeiros dez meses do ano com o mesmo período de 2012, a capital acumula queda de 8,5%. 

Em compensação, a piora nos crimes contra o patrimônio foi drástica em outubro. A capital teve aumento de roubos (sem contar de veículos) em 75 dos 93 distritos policiais. Foram 11.368 casos ao todo, uma média de 367 por dia. É o maior número desde janeiro de 2011, quando os dados mensais começaram a ser divulgados. Também aumentaram no período os casos de roubos de carros no Estado (21%) e na capital (25,5%). Nos dez primeiros meses do ano, o roubo de carro no Estado acumula alta de 11,4% na capital e de 5,5% no Estado. O crescimento acumulado dos roubos em geral é de 9% na capital e 6,4% no Estado. 

E, quando os assaltos aumentam, os latrocínios seguem. Na capital, foram 12 casos de roubos seguidos de morte em outubro, o dobro em relação ao mesmo mês de 2012. No Estado, a alta foi de 38,1% - de 21 para 29 ocorrências. 

Para o secretário de Segurança Pública, Fernando Grella Vieira, é necessária uma ação estruturante para o combate do crime contra o patrimônio. "O latrocínio é o roubo que não deu certo. À medida que nós conseguirmos avançar no combate ao roubo, principalmente ao de veículo, que representa 50% dos casos de latrocínio, estaremos também reduzindo os casos de latrocínio." 

O secretário afirma que um desafio é acabar com os desmanches ilegais de carro. "Quando você tem um sistema de desmonte de veículos com uma regulação adequada para coibir a receptação, você inibe a prática criminosa. O mercado, às vezes, tem necessidade de peças de veículos usados, mas, se você não tiver um sistema autocontrolado e bem fiscalizado, você fomenta a receptação." 

Crise 

Coincidência ou não, outubro foi o primeiro mês em que se pode medir a crise que envolveu o anúncio do fim da isonomia dos salários de policiais civis e militares, ocorrida no fim de setembro. O programa do governo estadual provocou revolta entre os coronéis da PM, que chegaram a pregar a diminuição do empenho no patrulhamento cotidiano. 
O número de flagrantes de tráfico de drogas, considerado medidor da atividade policial, acumula alta de 7,9% nos primeiros dez meses deste ano em todo o Estado, mas caíram 6,5% em outubro. 

Apesar dos dados, o secretário de Segurança disse ontem que a polícia tem se empenhado. Ele citou o recorde de 141.536 pessoas presas de janeiro a outubro. 


O ESTADO DE S. PAULO - METRÓPOLE
Laura Maia 
Daniel Trielli 
COLABOROU BRUNO PAES MANSO


Preso poderá reduzir pena com esporte

Os 514 mil presos do país poderão reduzir suas penas com leitura e atividades esportivas, culturais e de capacitação profissional. A pedido dos ministérios da Justiça e da Educação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou um ato normativo (recomendação) com regras para a concessão do benefício por meio de atividades educacionais complementares. A norma deve ser publicada nesta semana pelo órgão. 

O CNJ decidiu editar a recomendação porque, na maioria das vezes, somente as atividades formais de ensino são levadas em consideração pelos juízes para a redução de pena. A Lei nº 12.433, de 2011, que alterou a Lei de Execução Penal (nº 7.210, de 1984), estabelece um dia a menos de pena a cada 12 horas de frequência escolar (ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional), divididas, no mínimo, em três dias. Mas não trata de atividades educacionais complementares, o que estaria gerando entendimentos distintos na esfera judicial. 

Com a recomendação, as atividades esportivas, culturais e de capacitação profissional serão incluídas nesse cálculo, desde que "integradas a um projeto político-pedagógico", de acordo com o conselheiro Guilherme Calmon, relator da proposta aprovada por unanimidade. As regras para a leitura serão as já aplicadas nos quatro presídios federais do país - Catanduvas (PR), Campo Grande (MS), Porto Velho (RO) e Mossoró (RN). 

A cada obra lida, quatro dias a menos de pena. Caso o preso termine 12 livros ao longo de um ano, e comprove a leitura por meio de resenhas, deixará de passar 48 dias no presídio. Hoje, o detento também tem direito a reduzir um dia de pena a cada três dias de trabalho.

Em 2012, 186 presos federais leram 770 livros. Entre os mais lidos estavam Crime e Castigo (Fiódor Dostoiévski), Incidente em Antares (Érico Veríssimo), Grande Sertão: Veredas e Sagarana (João Guimarães Rosa), O Cortiço (Aluísio Azevedo), A Senhora do Jogo (Sidney Sheldon), Dom Casmurro (Machado de Assis) e O Menino do Pijama Listrado (John Boyne). 

A norma, segundo o conselheiro do CNJ, estimulará a adoção de atividades educacionais complementares e obrigará o Estado a melhorar a estrutura dos presídios. "Com base nessa recomendação, o Ministério Público poderá requerer a instalação de uma biblioteca em um presídio", afirma. Hoje, apenas 20% dos presos do país trabalham e menos de 12% estudam. 

VALOR ECONÔMICO - LEGISLAÇÃO & TRIBUTOS
Arthur Rosa - De São Paulo


Apenas 6,5% das prisões têm serviço de saúde no país

O cuidado em relação à saúde do deputado federal licenciado José Genoino (PT-SP), prontamente atendido poucos dias após dar entrada no Complexo Penitenciário da Papuda, no Distrito Federal, onde cumpre pena por participação no mensalão, é exceção nas prisões do país. Dez anos após o governo federal ter instituído o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário, apenas 6,5% de 1.478 estabelecimentos prisionais possuem módulos de saúde, segundo dados de 2012, do Sistema de Informações Penitenciárias (Infopen), do Ministério da Justiça. 

Nem metas básicas de prevenção de doenças estabelecidas no plano do governo federal, como a distribuição de preservativos para 100% dos detentos, são cumpridas. Segundo relatório do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), divulgado este ano, em 42% dos 1.598 estabelecimentos prisionais, os detentos não têm acesso a camisinhas, estratégia de prevenção fundamental para qualquer população, especialmente para a carcerária, uma vez que as doenças sexualmente transmissíveis (DSTs), como Aids e hepatite B, estão no rol das mais prevalentes nas prisões. 

Alta incidência de tuberculose 

Em apresentação da publicação sobre o plano, criado em setembro de 2003, o governo admitiu que “os problemas de saúde decorrentes das condições de confinamento” não eram objeto de ações que possibilitassem o acesso dos “presos à saúde de forma integral e efetiva”. 

O levantamento do CNMP aponta ainda que em 76% das unidades não há procedimentos específicos para a troca das roupas de cama e banho e de uniformes dos presos, em decorrência de patologias, o que, segundo a assessoria do órgão, significa que a substituição pode demorar até um mês para ser realizada. 

Essa demora para a troca demonstra a total falta de higiene. Ainda mais preocupante é haver unidades onde não há distribuição de camisinhas, pois sabemos que as doenças sexualmente transmissíveis, como Aids e hepatite B, estão entre as mais frequentes nas prisões — ressalta o infectologista Edimilson Migowski, professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). 

Segundo o especialista, além das DSTs, a população carcerária é alvo de doenças do trato respiratório, como gripe e tuberculoses, e de pele, como as micoses e hanseníase:

As penitenciárias, em geral, têm grandes aglomerações e ainda são pouco ventiladas. E essas características favorecem a transmissão de várias doenças. Enquanto, por ano, surgem no país 50 novos casos de tuberculose a cada 100 mil habitantes, nas prisões, a prevalência salta para 3 mil novos casos a cada 100 mil presos — alerta Migowski, citando dificuldades também no diagnóstico e no tratamento de doenças.

Mais da metade das unidades sem farmácia

Ainda segundo o estudo do CNMP, baseado em prontuários dos presos apresentados pelas administrações das unidades e também em visitas feitas por promotores de Justiça ou procuradores federais, entre fevereiro de 2012 e março deste ano, não há atendimento médico emergencial em 88 unidades prisionais do país. Além disso, em 886 estabelecimentos (55% do total de prisões avaliadas) não há farmácia. 

Presidente da Comissão do Sistema Prisional do CNMP, o procurador Roberto Bonsaglia observa que, além dos problemas em relação à saúde, existe a superlotação. Dados do Infopen mostram que há 548 mil detentos para 310 mil vagas no sistema carcerário. 

A assistência à saúde e jurídica são precárias. O detento fica jogado e esquecido — frisa Bonsaglia. 

O Ministério da Justiça foi procurado pelo GLOBO para tratar da situação da assistência à saúde nas prisões, mas não houve retorno. 

O GLOBO - PAÍS
Karine Rodrigues

http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=15652