Muito se tem falado da Teoria do Domínio do Fato
nos últimos tempos. Há quem a identifique com o nazismo, e há outros que, mesmo
não indo tão longe, aproximam-na da responsabilidade objetiva, mediante a qual
uma pessoa é penalizada pelo cargo que ocupa. Nesse debate, também há
intervenções que findam por relacionar a Teoria do Domínio do Fato à teoria da
prova — por conseguinte, não são poucos os analistas que, defendendo ou
criticando, aduzem que a Teoria do Domínio do Fato admitiria condenação com
fulcro em indícios. Em um primeiro momento, soa salutar que uma questão tão
afeta aos Manuais de Direito Penal esteja sendo largamente discutida pela
sociedade.
Diferentemente de grande parte dos acadêmicos, vejo
com bons olhos essa apropriação do técnico pelo homem comum. Como admiradora da
obra de Jurgen Habermas, acredito que a democracia não se faz apenas nos
gabinetes. Não obstante, não é possível calar diante das impropriedades que vêm
sendo propaladas acerca de tão antiga e assentada teoria. Se as imprecisões
fossem arguidas pelos profissionais envolvidos em determinada causa, na
tentativa de defender seus clientes, não seria caso de fazer reparos. Ocorre
que os impropérios vêm sendo anunciados, nos mais diversos meios de
comunicação, por pessoas que não têm envolvimento direto na defesa de quem quer
que seja e, por conseguinte, gozam de maior confiabilidade, dada a isenção. O
resultado disso é que a população está recebendo informações equivocadas acerca
da Teoria do Domínio do Fato, que está umbilicalmente ligada à responsabilidade
subjetiva.
Preocupo-me, especialmente, com os jovens juízes e
também com os jovens membros do Ministério Público, que, induzidos a erro,
poderão realmente acreditar que alguém possa ser acusado e condenado sem provas
e que tal arbitrariedade se dê com fulcro na Teoria do Domínio do Fato.
Situação que, para uma penalista, soa como verdadeira heresia. Qualquer aluno
iniciante no Direito Penal, ao estudar o concurso de pessoas, entra em contato
com a Teoria do Domínio do Fato. Já em 1992, quando eu cursava o segundo ano da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito
Penal-Parte Geral, o saudoso Professor Antônio Luís Chaves Camargo discorria
sobre tal teoria com absoluta familiaridade. Em 1996, quando eu estava no
quinto ano da Faculdade, o Professor Miguel Reale Júnior, na disciplina Temas
Fundamentais de Direito Penal, revisitou o concurso de agentes, tratando
largamente da Teoria do Domínio do Fato. Seguindo o exemplo de meus mestres,
também eu, desde que comecei a dar aula de Direito Penal, explico aos meus
alunos que o concurso de pessoas, também designado por concurso de agentes,
está completamente centrado na Teoria do Domínio do Fato.
Com efeito, diz-se que há um concurso de agentes
quando um mesmo crime é cometido por mais de uma pessoa. Assim, quando um grupo
se une para matar alguém, ou para roubar um banco ou para desviar dinheiro
público, está-se diante de um concurso de agentes no homicídio, no roubo, ou no
peculato. O fator que determina o concurso de agentes é a unidade de desígnios,
a vontade de unir-se a outrem para a prática de um crime. Todos os concorrentes
devem querer a consecução do delito. Uma vez constatado o concurso de agentes,
faz-se necessário estabelecer o papel de cada um dos concorrentes. Nosso
ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência admitem duas
possibilidades: o concorrente pode ser coautor, ou partícipe. É aqui que entra
a Teoria do Domínio do Fato.
Destaque-se que ela não tem nada a ver com
responsabilidade objetiva nem com provas. A Teoria do Domínio do Fato se aplica
no momento de verificar se um determinado concorrente, em um determinado crime,
tinha ou não domínio sobre o fato. Se ficar definido que ele tinha esse
domínio, está-se diante de um coautor; se ficar definido que ele não tinha tal
domínio, está-se diante de um partícipe.
O coautor e o partícipe
O partícipe é o agente (ou concorrente) que, apesar de não ter
realizado o verbo do crime (ele não esfaqueou, não recolheu o dinheiro, não
realizou diretamente o desvio…), auxiliou, induziu, ou instigou o outro a
realizar. A análise da jurisprudência mostra que, em casos de roubo a bancos,
ou a residências, muito se discute se o agente (ou concorrente), que ficou do
lado de fora, deve ser tratado como coautor ou como partícipe; e o critério para
essa definição é justamente a existência de domínio sobre o fato. Esse domínio,
na maior parte das vezes, é determinado com base na natureza essencial, ou não,
da colaboração daquele sujeito para o sucesso da empreitada criminosa. Isso
significa dizer que, se os demais agentes puderem consumar o roubo
independentemente da colaboração do sujeito que ficou aguardando do lado de
fora, está-se diante de um partícipe. Por outro lado, se a colaboração desse
sujeito for essencial à consumação do delito, está-se diante de coautoria.
Importante destacar que, seja na condição de
coautor, seja na condição de partícipe, o concorrente sempre responde pelo
crime na medida de sua culpabilidade, como manda o Artigo 29 do Código Penal, o
qual, em seus parágrafos, prevê situações em que o partícipe pode receber
punição mais branda que os autores ou coautores. Percebe-se que, ao avaliar uma
determinada situação concreta, quando o intérprete chega à Teoria do Domínio do
Fato, ele já está convicto de que há provas para incriminar o concorrente, ou
seja, provas de que havia unidade de desígnios, de que ele queria a prática do
delito. O desafio é apenas definir qual a natureza do papel desempenhado:
coautoria ou participação.
Em seu artigo 62, Inciso I, o Código Penal até
possibilita que aquele que não se envolveu diretamente na consecução do crime
seja punido de maneira agravada com relação aos demais concorrentes caso tenha
promovido, organizado, ou dirigido a atuação dos demais. Apenas a fim de
evidenciar que a Teoria do Domínio do Fato não tem nada de novo no nosso
ordenamento, transcrevem-se trechos de algumas obras, chamando a atenção para o
fato de haver livros do final da década de 90 tratando naturalmente do tema.
“Pode
suceder que, num delito, concorram vários autores. Se os vários autores
concorrem de forma que cada um deles realiza a totalidade da conduta típica,
como no caso de cinco pessoas que desferem socos contra uma sexta, todos
causando nela lesões, haverá uma coautoria que não admite dúvidas, pois cada um
tem o domínio do fato quanto ao delito de lesões que lhe é próprio. Mas também
pode acontecer que os fatos não se desenrolem desta maneira, mas que ocorra uma
divisão de tarefas, o que pode provocar confusões entre a coautoria e a
participação. Assim, quem se apodera do dinheiro dos cofres de um banco
enquanto outro mantém todo o pessoal contra a parede, sob ameaça de revólver,
não está cometendo um furto (art. 155 do CP), e outro delito de constrangimento
ilegal (art. 146 CP), mas ambos cometem um delito de roubo à mão armada (art.
157, § 3º, I, do CP; exemplo de Stratenwerth). Quando três indivíduos planejam
matar um terceiro, e, enquanto dois deles o subjugam, o terceiro o apunhala,
tampouco há um autor de homicídio, sim três co-autores. A explicação, para esses
casos, é dada pelo chamado “domínio funcional do fato”, isto é, quando a
contribuição que cada um traz para o fato é de tal natureza que, de acordo com
o plano concreto do fato, sem ela, o fato não poderia ter sido realizado, temos
um caso de coautoria e não de participação. Isto deve ser avaliado em
consonância com cada fato concreto e tendo em conta o seu planejamento. Assim,
não se pode dizer a priori se o chamado “campana” é autor (coautor) ou
partícipe, a não ser diante da modalidade operativa do delito: se o campana
facilita a consumação de maneira a torná-la mais rápida, será partícipe, mas,
se na sua falta, o fato não pudesse ter sido cometido, será um coautor”
(Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal
Brasileiro – Parte Geral. 2ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1999, p. 672/673, grifamos).
“Com
as modificações introduzidas em 1984 com relação ao concurso de pessoas,
quebrou-se a rígida perspectiva objetiva, temperando-se a referência ao nexo de
causalidade como critério indicativo da realização da coautoria. Acrescentou-se
ao final do art. 29 a expressão “na medida de sua culpabilidade”, que já fora
sugerido por FRAGOSO em suas críticas ao Anteprojeto Nelson Hungria. Se a norma
do concurso de pessoas é uma norma integrativa, extensiva, em que ações
atípicas ganham relevo típico, por se incluírem em um todo unitário doador de
sentido para cada uma das ações, há diferenças de atuação, sendo que quanto
mais emerge a posição do autor, mais se atenua a dos demais, e por comparação
verifica-se a contribuição de cada um dos participantes. Assim, conforme o grau
de participação maior ou menor será a reprovação, com o que a dicção
legislativa adequa-se à Teoria do Domínio do Fato… Mantiveram-se, por outro lado,
as circunstâncias agravantes do concurso de pessoas previstas no art. 62 do
Código Penal e relativas àqueles que detêm superior domínio do fato, como
domínio da vontade, por promover ou organizar a cooperação delituosa…”
(Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal: Parte Geral, V.I, Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 318/319, destaques nossos).
“Nos
crimes dolosos, a doutrina moderna tem caracterizado como autor quem tem o
domínio final do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação,
distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria, incitando ou auxiliando. A
tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor.
Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do fato e atuar no exercício
desse controle (Enrique Cury). Assim, seria o autor não apenas quem realiza a
conduta típica (objetiva e subjetivamente) e o autor mediato (cf. nº 246,
infra), mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a
ação típica, planeja e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem,
eventualmente em conjunto com os outros, o domínio final da ação. Embora essa
concepção possa efetivamente representar mais exata caracterização da autoria,
em correspondência com a realidade dos fatos, entendemos que deve ser mantida a
chamada teoria formal objetiva, que delimita, com nitidez, a participação e
autoria, completada pela ideia de autoria mediata Autor é quem realiza, no todo
ou em parte, a ação incriminada que configura o delito, em seu aspecto objetivo
(tipo objetivo) e subjetivo (tipo subjetivo). Com exceção dos casos de autoria
mediata, é a realização da conduta típica que caracteriza a autoria”
(Heleno Cláudio Fragoso. Lições de Direito Penal: Parte Geral, 16ª Ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 313, 314, atualização de Fernando Fragoso,
grifamos).
“e)
Conceito finalista de autor – fundamenta-se na doutrina finalista da ação,
formulada por Welzel. Define o autor como aquele que tem o domínio finalista do
fato (delito doloso). No caso de delito culposo, autor é todo aquele que
contribui para a produção do resultado que não corresponde ao cuidado
objetivamente devido. Todo aquele que participa da finalidade (delito doloso) e
toma parte na divisão do trabalho é coautor. A consequência de os autores terem
o domínio do fato é decorrente de sua qualidade de autor. Separa-se em termos
conceituais a noção de autor e de executor. No caso, por exemplo, de autoria
mediata, o autor não executa a tarefa, utiliza-se, para tanto, de outro. O
partícipe não possui a finalidade característica do autor, restringe-se a
colaborar, contribuir, com atividades secundárias e complementares (no
“empreendimento”), na ação delitiva do autor. Entende-se, ainda, que esse
conceito de autor não é decorrência do conceito de ação, mas da concepção de
injusto que inspira o Código. Tem-se como preferível o agasalho de um conceito
misto, isto é, um objetivo-formal, como impõe a estrita legalidade penal, sendo
autor aquele que realiza a conduta típica, complementado por um critério
material, representado pelo conceito finalista de autor, com algumas correções.
Assim, para a mais cabal delimitação entre coautoria e participação o critério
roxiniano do domínio funcional do fato parece ser o mais acertado” (Luiz
Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, v. 1, 12ª. Ed.,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 569, grifamos).
Teoria do Domínio da Organização
Talvez, esteja havendo certa confusão entre a Teoria do Domínio do
Fato e a Teoria do Domínio da Organização. É essa teoria, elaborada por
Claus Roxin, que prega que, no âmbito de uma organização criminosa, o líder, ao
instituir determinadas normas, responderá pela atuação de qualquer membro do
grupo que tenha praticado crimes seguindo referidas normas. Costumo dar o seguinte
exemplo em sala de aula: “Imagine que o
chefe de uma organização mafiosa determine que qualquer membro do grupo, que
venha a dormir com a mulher de um parceiro deverá ter seu pênis decepado. Caso
um dia, um membro do grupo criminoso, ao flagrar um parceiro com a esposa de
outro, venha a concretizar a norma posta pelo líder, este poderá ser
responsabilizado. Pressupõe-se, portanto, que o líder da organização criminosa
tem o domínio sobre todos os fatos perpetrados com base em suas regras, ainda
que não tenha conhecimento de um ato específico”.
A teoria domínio da organização NÃO se confunde com
a Teoria do Domínio do Fato. O autor português Jorge Figueiredo Dias deixa bem
evidente tal diferenciação:
“Com
o exposto não se pretende afirmar que o domínio-da-organização se possa aplicar
a todo o âmbito do crime organizado. Logo na sua primeira formulação, Roxin
fazia depender o funcionamento daquela categoria da circunstância de se acharem
preenchidos três requisitos: 1) trata-se de um aparelho organizado de poder,
com uma estrutura hierarquizada rígida; 2) verificar-se uma efetiva
fungibilidade do autor imediato, o que implica possuir a organização em causa
uma certa dimensão, e, 3), por fim, haver-se o aparelho de poder desligado da
ordem jurídica, optando, como um todo, pela via criminosa. A partir daqui Roxin
concretizou tais requisitos isolando as duas situações-tipo em que o
domínio-da-organização pode, em seu entender, funcionar como fundamento da
autoria mediata: por um lado, a hipótese de uma organização política, militar
ou policial que se apodera do aparelho de Estado; e de que podem constituir
exemplos – infelizmente entre tantos outros – o sistema nacional-socialista
alemão, o regime comunista da RDA ou as ditaduras militares da América Latina;
e, por outro lado, movimentos clandestinos, organizações secretas e associações
criminosas que têm objetivos adversos à ordem jurídica estabelecida e, pelo
poder de que dispõem, como que constituem um “Estado dentro do Estado”. A estes
dois casos se resumiria, pois, o campo de aplicação do domínio-da-organização.
Para além deles, não se encontrariam preenchidos os três pressupostos acima
indicados, pelo que, mesmo em se tratando de criminalidade organizada, apenas
poderiam intervir os demais critérios do domínio-do-fato…”
(Jorge de Figueiredo Dias. Questões Fundamentais do Direito Penal Revisitadas,
São Paulo: RT, 1999, p. 366).
É verdade que Claus Roxin chegou a rever essa sua
teoria (a do domínio da organização). No entanto, seu arrependimento não se deu
por força de sua aplicação às organizações criminosas. O arrependimento do
autor se verificou porque sua teoria foi erroneamente aplicada no âmbito da
criminalidade econômica, punindo-se, por exemplo, o presidente de uma empresa,
que tem finalidade lícita, por um suposto crime ocorrido na ponta (pode-se
pensar em um não recolhimento de tributo, uma infração ambiental, ou mesmo um
crime contra o consumidor). Em outras palavras, o que incomodou o autor foi o
fato de uma teoria criada para ser aplicada a organizações precipuamente
voltadas para o crime ter sido desviada para punir pessoas ligadas a
instituições com finalidade lícita. Aqui sim, seria possível vislumbrar
responsabilidade objetiva.
O mensalão
Mesmo sem analisar os autos, é possível afirmar que, no caso do
mensalão, apesar de todo alarde feito, não houve aplicação da polêmica teoria
da qual Claus Roxin se arrependeu, qual seja, a Teoria do Domínio da
Organização.
E é possível fazer afirmação tão categórica porque,
se tivesse sido aplicada tal teoria, o réu apontado como líder, no caso do
mensalão, não teria sido condenado apenas por corrupção e por quadrilha; ele
teria sido condenado por todos os crimes perpetrados pelo grupo, ou seja, por
peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa, corrupção passiva, evasão de
divisas e gestão fraudulenta de instituição financeira. Isso porque, uma vez
criada a estrutura, uma vez elaboradas as engrenagens, postas as normas,
presume-se que o líder tinha o controle sobre TODOS os atos criminosos.
Contrariamente ao que vem sendo afirmado, uma
decisão judicial que procura estabelecer as responsabilidades dos diversos
intervenientes em um crime, com base na Teoria do Domínio do Fato, é uma
decisão garantista, que segue à risca o Artigo 29 do Código Penal, segundo o
qual o agente deverá ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. E
isso eu não estou dizendo agora, por força da celeuma criada em torno do
mensalão. Eu escrevi que a Teoria do Domínio do Fato está relacionada à
garantia da responsabilidade penal subjetiva em 2009, quando depositei minha
tese de livre-docência, intitulada Ingerência Indevida, posteriormente
convolada em livro. Aliás, ainda que discorde de alguns posicionamentos
adotados pelo Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento do mensalão, é
impossível deixar de reconhecer a total observância de todas as garantias
individuais. Em muitos momentos, deve-se dizer, essa observância foi muito
maior que a verificada em qualquer outro caso neste país.
E, independentemente do resultado do julgamento dos
embargos infringentes, dadas as condenações já definitivas, tem-se que, com
certeza, no futuro, quando empresários forem convidados a participar de algum
grande esquema por sujeito (s) poderoso (s), pensarão duas vezes, pois
lembrarão que eles, nesse caso, partes mais fracas, são punidos com décadas,
enquanto os poderosos, justamente pela aplicação da garantista Teoria do
Domínio do Fato (e aqui não estou dizendo com tom de crítica), recebem pena
infinitamente inferior, ao que tudo indica, a ser cumprida em regime bem mais
brando. Não deixa de ter um efeito preventivo.
Por Janaina Conceição Paschoal - Advogada e Professora livre
docente de Direito Penal na USP
